¿ TRABAJAR Y ESTAR DE BAJA ?

¿ES COMPATIBLE TRABAJAR Y ESTAR DE BAJA POR INCAPACIDAD?

La incompatibilidad de la incapacidad temporal con el trabajo y posible sanción.

El artículo 169 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS- define la incapacidad temporal como el tiempo en que el trabajador está impedido para trabajar debido a una enfermedad o accidente, sea común o profesional.

En consecuencia, por definición, el tiempo en que un trabajador está de baja médica no es posible trabajar, ya que en dicho caso, se podrá denegar el reconocimiento de la prestación por incapacidad temporal.

En este sentido, el artículo 175 de la LGSS establece que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena.

Por otro lado, la LISOS, la ley de Infracciones en el orden social recoge en su artículo 25 considera este comportamiento como una infracción grave: «Efectuar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones, cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida».

La sanción de dicha infracción viene recogida en el artículo 47 de la citada LISOS que establece que el trabajador perderá el derecho a cobrar la prestación durante un período de tres meses.

Además, no sólo puede ser una infracción de cara a la seguridad social, sino que como más adelante detallaremos, también podrá ser sancionado por la empresa si se realiza funciones incompatibles con la baja.

En definitiva, con carácter general, no es posible el trabajar mientras se está de baja por incapacidad temporal, ya que se podría considerar un fraude a la seguridad social y, el trabajador podría ser sancionado.

Sin embargo, la jurisprudencia ha creado una excepción cuando se tengan dos trabajos diferentes; ya sea en casos de pluriactividad, el trabajador está dado de alta en dos regímenes distintos de la Seguridad Social,por cuenta ajena y por cuenta propia (autónomo), o en caso de pluriempleo, el trabajador tiene dos o más empleos diferentes por cuenta ajena.

De forma resumida, se puede mantener otro empleo cuando éste sea compatible con la dolencia o limitación del trabajador y, además, no perjudique el tiempo de curación. Todo ello habrá de analizarse desde un punto de vista médico.

 

EXCEPCIÓN A LA INCOMPATIBILIDAD; CUANDO SE TIENEN DOS TRABAJOS

Como indicábamos anteriormente, la jurisprudencia ha permitido la compatibilidad de estar de baja por incapacidad temporal y, a su vez, trabajar en una empresa o por cuenta propia.

Hay que partir de la base que la situación de incapacidad temporal requiere una alteración de la salud que impida trabajar, pero una misma alteración de salud puede generar una situación de incapacidad temporal para un trabajo pero no de otro, lo que dependerá de las funciones que se desempeñe.

Si el trabajador tiene dos empleos totalmente diferentes, un mismo problema de la salud, puede impedir el trabajo de un empleo, pero no del otro.

En este caso, el facultativo médico puede realizar un sólo parte de baja. Esta es una cuestión siempre algo subjetiva que se deberá analizar cada caso de manera particular.

Por ejemplo, la Sentencia de siete de abril de 2004 del Tribunal Supremo permitió mantener el trabajo como administrador de una sociedad de la que era socio, mientras mantenía la baja a como asistente social por enfermedad común como consecuencia de un cuadro degenerativo lumbar con gran componente doloroso.

Así la citada sentencia indica que: «el mero hecho de figurar en alta en el RETA mientras se está de baja laboral por enfermedad en el Régimen General no es causa de denegación de la prestación por estar de incapacidad temporal».

Por otro lado, la sentencia de 19 de febrero de 2002 del Tribunal supremo también lo considera compatible en el caso de un trabajador afiliado y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (trabajo agrario) y simultáneamente en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena en calidad de auxiliar administrativo.

En este ejemplo, el trabajador inició la baja médica por hernia discal, y pasó a percibir la prestación correspondiente de incapacidad para la realización de su actividad agraria encuadrada en el RETA y continúo prestando servicios por cuenta ajena como auxiliar administrativo no tramitando la baja médica en dicho Régimen General.

El Tribunal supremo considero compatible el trabajo con la baja médica, puesto que la dolencia no afectaba a la realización de su actividad como trabajador por cuenta ajena, -auxiliar administrativo-, de naturaleza sedentaria y no sometida a especiales esfuerzos.

Por lo tanto, ante un supuesto de pluriactividad, derivada del ejercicio de dos actividades completamente diferentes, -una de las cuales exige esfuerzo físico y otra es totalmente sedentaria-, es lógicamente posible que unas dolencias incapaciten para el ejercicio del trabajo que se desarrolla en un régimen y las mismas dolencias permitan la realización de otra actividad profesional.

Esta excepción también es aplicable, con el mismo fundamento, en caso de que un trabajador esté pluriempleado, es decir, trabajando para dos empresas diferentes en el régimen general.

Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 31 de octubre de 2002 consideró procedente la baja por incapacidad temporal derivada de un infarto de miocardio en una empresa industrial, mientras seguía trabajando como acomodador en un estadio de fútbol.

 

 SI SIGO TRABAJANDO, ¿PUEDE LA OTRA EMPRESA SANCIONARME?

Estar de baja por incapacidad temporal y seguir trabajando, ya sea en una empresa o por cuenta propia, no sólo puede ser un fraude a la seguridad social, sino que puede ser un comportamiento sancionable por parte de la empresa en la que no se trabaja.

Esta sanción podría acarrear el despido disciplinario, perdiendo el derecho el trabajador a recibir una indemnización, aunque sí que tendría derecho a paro.

Explicaremos dos situaciones que pueden ser sancionables,

  • la primera relacionada con la incapacidad temporal, y
  • la segunda con la transgresión de la buena fe contractual.

Si desde un punto de vista médico, tal y como explicábamos anteriormente, es compatible estar trabajando por un lado y de incapacidad temporal en otro trabajo, parece normal que, en dicho caso, la empresa tampoco pueda sancionar.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de mayo de 2017 establece que existen dos tipos de actividades incompatibles con una baja médica:

  1. Aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso de baja laboralevidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento se han obtenido; y, por otro lado,
  2. Aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo la recuperación del trabajadorcon daño tanto de los intereses públicos del sistema de asistencial, como de los privados de su empleadora.

Por ejemplo, la sentencia del TSJ del 30 de marzo de 2021 de Oviedo determinó la procedencia del despido de una trabajadora por realizar actividades en el negocio de la pareja incompatibles con las dolencias que habían motivado la baja por incapacidad temporal.

Por otro lado, el trabajador no tiene el deber de comunicar a la empresa en la que ha iniciado la baja por incapacidad temporal que va a seguir desarrollando otra actividad laboral, ya que la legislación no lo exige. Así lo ha entendido la sentencia de 10 de junio de 2003 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

En dicha sentencia se consideró improcedente el despido de un médico que estaba de baja por incapacidad temporal por un tema depresivo como director médico en una clínica, mientras realizaba labores médicas en atención primaria para un hospital.

En relación con lo anterior, el trabajador puede ser sancionado, incluso con el despido disciplinario, cuando durante el tiempo de incapacidad temporal realice cualquier actividad, aunque no sea un trabajo y no esté remunerado, que perjudique la recuperación médica del trabajador o que constante una conducta fraudulenta por parte del trabajador según lo indicado anteriormente.

Por último, y no relacionado con la situación médica también puede ser despedido el trabajador cuando realice alguna actividad que sea contrario a la buena fe empresarial.

La transgresión de la buena contractual (que explicamos en profundidad aquí) existe cuando la persona trabajadora realiza algún hecho que la empresa pierda la confianza que tiene depositada en ésta.

Por ejemplo, la Sentencia del TSJ de Madrid de 3 de marzo de 2021 considera el despido disciplinario procedente por la promoción en redes sociales de un negocio, del mismo sector de actividad que la empresa, durante su baja por incapacidad temporal

 

 

¿Y SI ESTOY DE BAJA PUEDO COMENZAR OTRO TRABAJO?

En virtud de la jurisprudencia comentada, no debería de ser un impedimento absoluto el hecho de estar de baja por incapacidad temporal y comenzar un nuevo trabajo que sea compatible con la dolencia médica.

Así lo estima, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 16 de febrero de 2012 que considera que no es relevante que exista un nuevo trabajo una vez ya se está dado de baja médica, sino que lo importante es acreditar el hecho de que el nuevo trabajo es compatible con la incapacidad temporal ya existente.

En la citada sentencia, no se acredita esa compatibilidad y, por lo tanto, se sanciona al trabajador con la pérdida de la prestación durante tres meses.

En cualquier caso, en mi opinión, es conveniente que la empresa en la que se va a trabajar sepa que la persona trabajadora está de baja, toda vez que el no indicarlo podría ser una transgresión de la buena fe contractual sancionable por parte de la empresa.

A modo ilustrativo, la Sentencia del TSJ de Castilla y León de 16 de abril de 2021 considero procedente el despido disciplinario de un trabajador que oculta su estado de salud al ser contratado.

En segundo lugar, la empresa va a tener conocimiento de que la persona trabajadora se encuentre de baja cuando tenga que pagar las cotizaciones correspondientes.