27 noviembre, 2022

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¿TENGO QUE REINCORPORARME OBLIGATORIAMENTE SI ME DAN EL ALTA? Parte II

ACORDAR LA NO REINCORPORACIÓN DEL TRABAJADOR CON LA EMPRESA

Es posible acordar con la empresa la suspensión de la relación laboral por un periodo de tiempo determinado, normalmente hasta que se resuelva el procedimiento judicial de impugnación de alta médica o de concesión de incapacidad permanente.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1994 deja entrever esta posibilidad, casi obligando a la empresa a ello cuando se acredite que pese al alta médica subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo deba de suspenderse la relación laboral.

Esta es una mala opción en el sentido de que no se cotiza ni se cobra salario, además que dependerá de como se resuelva el procedimiento judicial.

En caso de desestimación de la demanda, será obligatoria la reincorporación sin perjuicio de estudiar cualquier otra opción aquí explicada.

NO REINCORPORARSE AL PUESTO DE TRABAJO

Quizás la peor opción que tiene el trabajador es no reincorporarse al puesto de trabajo sin hablar con la empresa ni intentar justificar su comportamiento.

Es una mala idea, por que hay que tener en cuenta que la empresa conoce la fecha de alta médica aunque el trabajador no se lo comunicara, al margen de que es una obligación del trabajador entregar los partes de baja y alta médica.

Estas ausencias serán consideradas injustificadas con dos posibles consecuencias; un despido disciplinario sin derecho a indemnización, pero con derecho a prestación por desempleo, o la consideración por parte de la empresa del abandono del puesto de trabajo sin derecho a indemnización ni paro.

No es tan sencillo determinar que unas ausencias injustificadas deben de ser considerarse como abandono del puesto de trabajo, ya que la empresa tiene que cerciorarse de que el comportamiento del trabajador es claro y de que su intención es no incorporarse a su puesto de trabajo.

Por ejemplo, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 22 de junio de 2018 consideró como baja voluntaria la ausencia de su puesto de trabajo de tres días después de alta médica, sin que existiera ninguna comunicación, ya que el convenio colectivo de aplicación consideraba dimisión voluntaria del trabajador la ausencia durante 3 o más días en su puesto de trabajo sin justificación.

En cualquier caso, es posible despedir de manera disciplinaria si se supera las ausencias que indica el convenio colectivo a través de un despido disciplinario por ausencias injustificadas.

Por ejemplo, el Auto del Tribunal Supremo 9 de septiembre de 2020 analiza el despido disciplinario que fue declarado procedente por la ausencia de la trabajadora de tres días después de que le hayan dado el alta a pesar del requerimiento empresarial para su incorporación.

En este mismo sentido, la sentencia del TSJ de Cataluña de 6 de noviembre de 2019 considera como procedente un despido disciplinario de una trabajadora que no se reincorpora tras el alta médica, a pesar de que haya comunicado que no podía incorporarse por su estado de salud, ya que en este caso no se acreditó con informes médicos ni probó que todavía estaba tomando algún tipo de medicación incompatible con el trabajo.

Por último, existen otras sentencias que consideran que aunque el comportamiento sea grave, no puede ser considerado culpable que pueda justificar el despido disciplinario si el trabajador notifica a la empresa su complicada situación médica, más si cabe si posteriormente el juzgado da la razón al trabajador e invalida el alta realizada, a modo de ejemplo la Sentencia del 7 de junio de 2019 del TSJ de Galicia.

REINCORPORARSE AL PUESTO DE TRABAJO SIN REALIZAR LA MAYORÍA DE LAS TAREAS, CON EL RIESGO DE SANCIÓN O DESPIDO

Una opción mejor que la anterior es incorporarse al puesto de trabajo e intentar realizar todas las tareas que le encomiende la empresa correspondiente a su puesto de trabajo.

Si realizar esas tareas no fuera posible, la mejor opción es intentar acreditar a la empresa mediante informes médicos las limitaciones que padece. La simple comunicación de esta situación puede que no sea suficiente, si con ello no se acompaña de documentación que lo pruebe.

No hay que olvida el poder sancionador del empresario, y que la negativa a realizar las tareas que corresponden puede ser motivo de sanción e incluso de un despido disciplinario.

Para que un despido disciplinario sea correcto, además de seguir el procedimiento para ello, tiene que existir un comportamiento grave y culpable por parte del trabajador.

La negativa a realizar las tareas que le corresponden puede ser un comportamiento grave, pero es discutible que sea culpable, en cuanto que existe una razón objetiva por la cual no se realizan esas tareas.

Por ello, sería controvertido que exista un comportamiento culpable si no realiza las tareas por que no puede, ya que, con matices, no existe culpabilidad si no existe voluntariedad.

Por ejemplo, el auto del Tribunal Supremo del 30 de septiembre de 2019 analiza la declaración de improcedencia de un despido a un trabajador que dejó de acudir a su puesto de trabajo y no realizó todas sus funciones inherentes a su puesto de trabajo cuando estaba trabajando después de que sea declarado apto con limitaciones por el servicio de prevención, ya que como indica la sentencia: «(…) en virtud del art. 25 de la LPRL la empresa debe adaptar su puesto de trabajo para evitar la actividad contraindicada por el servicio de prevención. Era obligación de la empresa garantizar la protección al trabajador, lo que no consta llevara a cabo«.

El comportamiento procedente por parte de la empresa, en mi opinión, debería de ser el verificar a través de su servicio de prevención la situación médica y las posibilidades que tiene la persona trabajadora para realizar las tareas que le son propias del puesto de trabajo, para ser considerado como; apto, apto con limitaciones o no apto como hemos explicado anteriormente.

En caso de que se considere no apto, la empresa podría proceder al despido objetivo por ineptitud sobrevenida con derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado como explicamos en el siguiente punto.

En suma, la no realización de las tareas podría ser causa de despido disciplinario, sin derecho a indemnización, aunque es discutible que exista culpabilidad. Para el caso de que se acredite que no se puedan realizar las tareas podría ser motivo de despido objetivo.

POSIBILIDAD DE DESPIDO OBJETIVO MOTIVADO POR LA INEPTITUD SOBREVENIDA

El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores regula la posibilidad del despido objetivo por ineptitud sobrevenida, es decir, la imposibilidad de realizar las tareas que son propias de su grupo profesional.

En relación con lo indicado anteriormente, esta posibilidad existe cuando la persona trabajadora es declarada no apta por el servicio de prevención, aunque se requerirá de alguna prueba más que simplemente dicho informe privado.

Como cualquier despido objetivo, se tiene derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado, con un máximo de 12 meses de indemnización, siendo necesario un preaviso de 15 días.

Para proceder a este despido se ha de cumplir los siguientes requisitos:

  1. Debe afectar a las funciones principales del puesto de trabajo.

  2. La ineptitud debe de ser permanente y no temporal. Por ejemplo, la sentencia del 5 de julio de 2017 del TSJ de Aragón consideró el despido como improcedente por que aunque la trabajadora fue declarada no apta para su trabajo, esta resolución realizada por el servicio de prevención fue temporal, mientras tomara una medicación y hasta la próxima revisión.

  3. La ineptitud debe de ser sobrevenida, es decir la enfermedad, tiene que ser conocida por el empresario después de la contratación.

Suena contradictorio que el INSS rechace la concesión de una incapacidad permanente, pero luego la empresa pueda despedirte por que considere que no estás apto para trabajar. Sin embargo, es una cuestión posible y más frecuente de la deseada.

Así la sentencia del TSJ de Cantabria de 14 de julio de 2020 establece que «los supuestos en que se deniega a un trabajador la declaración de incapacidad permanente no determinan de forma necesaria que este tenga aptitud para el correcto desempeño de las funciones que hasta entonces venía desarrollando, pudiendo en tales supuestos extinguirse válidamente el contrato de trabajo con base en la ineptitud cuando resulte incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación de su trabajo”.

¿Qué prueba es necesaria para proceder a este despido? La jurisprudencia suele requerir alguna prueba adicional al informe médico realizado por el servicio de prevención que determina la situación de no apto.

Por ejemplo, la Sentencia del TSJ de Asturias de 28 de julio de 2020 considera el despido improcedente por que «la simple emisión de ese certificado (informe médico del servicio de prevención) no es causa automática de extinción del contrato, sino que la empresa viene obligada a acreditar esa ineptitud».

O la sentencia del tribunal supremo en la sentencia de 23 de febrero de 2022 que consideró el despido como improcedente -el Juzgado en primera instancia lo había declarado nulo- por un despido objetivo por ineptitud sobrevenida cuando la única prueba esgrimida por la empresa fue el informe de prevención, y con anterioridad el INSS había denegado una incapacidad permanente.

Pruebas que refuercen y complementen el informe de prevención puede ser el plan y la evaluación de prevención de riesgos laborales efectuado por la empresa, el profesiograma (descripción de funciones) del puesto de trabajo.

¿No tendría la obligación la empresa de recolocar al trabajador en otro puesto compatible? La normativa laboral no contempla la obligación de recolocar al trabajador en otro puesto de trabajo que ha sido declarado «no apto» en el reconocimiento médico. Aunque si es que es cierto que determinados convenios colectivos sí que recogen esa obligación.

Por otro lado, la Directiva Europea 2000/78 establece en su artículo 5 que la empresa está obligada a realizar los ajustes razonables en su puesto de trabajo a personas con discapacidad, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.

Sin embargo, el decimoséptimo considerando de dicha Directiva no obliga a mantener en un puesto de trabajo a una persona que no esté capacitada para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad. Esta interpretación ha sido reiterada por el TJUE en la sentencia del 10 de febrero de 2022.

Bajo esta premisa, en primer lugar sería discutible asociar automáticamente la discapacidad a una persona que haya sido declarado no apto por el servicio de prevención de riesgos laborales.

En segundo lugar, habría que analizar cada caso de manera concreta para saber que ajustes razonables puede realizar la empresa en función de su grupo profesional y sus limitaciones.

¿Será el despido nulo? El Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de febrero de 2018 haciendo referencia a esa directiva analiza la posibilidad de considerar el despido como nulo, cuando el despido ha sido declarado improcedente. Atendiendo a las directivas anteriormente indicadas, si la empresa acredita que ha realizado esos ajustes razonables el despido no será nulo.

Para analizar de una manera más profunda las posibilidades de nulidad, recomiendo este artículo sobre la nulidad del despido en caso de incapacidad temporal.

Por último, es obvio que no es posible este despido cuando el trabajador haya sido recolocado en otro puesto de trabajo por que haya sido catalogado como apto con restricciones por el servicio de prevención. Es decir, no se puede recolocar al trabajador y luego despedirlo.

De hecho, en este caso el despido podría no ser sólo improcedente, sino nulo como ha determinado la Sentencia del TSJ de Las palmas de 20 de mayo de 2019 aplicando la Jurisprudencia creada por el TJUE (explicada en este artículo) asociando la baja a una discapacidad y por lo tanto, siendo discriminatorio el despido